Privatrecht
Im Rahmen des am 1. Januar 2012 in Kraft getretenen revidierten Sachenrechts hat die Regelung des Bauhandwerkerpfandrechts einige Änderungen erfahren:
Im Fall einer Rohbaumiete übernimmt der Mieter die Mietsache in nicht fertig ausgebautem Zustand. Der Ausbau der Mietsache obliegt dem Mieter, welcher hierzu der vorgängigen schriftlichen Zustimmung des Vermieters bedarf (Art. 260a OR). Da die Bereitstellung der Mietsache im mutmasslichen Interesse von Mieter und Vermieter liegt, wird der Vermieter in der Regel ohne weiteres zustimmen. Mit dieser Zustimmung ermöglicht er aber gleichzeitig dem im Auftrag des Mieters tätigen Unternehmer (und Subunternehmer) gegebenenfalls zur Sicherung der Werklohnforderung auf dem Grundstück ein Bauhandwerkerpfandrecht eintragen zu lassen. Ist nämlich ein Mieter, ein Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person Schuldner von Forderungen der Handwerker und Unternehmer, so besteht der Anspruch auf Eintragung nur, wenn der Grundeigentümer seine Zustimmung zur Ausführung der Arbeiten erteilt hat (Art. 837 Abs. 2 ZGB). Diese Folge der Zustimmung ist in zweifacher Hinsicht zu bedenken: Einerseits ist dem Sicherheitsbedürfnis des Vermieters Rechnung zu tragen, durch die Aufnahme geeigneter Klauseln in den Mietvertrag (Bautreuhand, Pflicht zur Sicherheitsleistung, Garantie/Bürgschaft einer Bank/Versicherung u.a.m.); andererseits ist das Ausbauprojekt des Mieters dokumentenmässig klar und eindeutig zu definieren. Überschreitet der Mieter die erteilte Zustimmung zum Mieterausbau, fehlt in diesem Umfang eine Zustimmung des Vermieters. Nimmt der Mieter beispielsweise ursprünglich nicht vorgesehene Änderungen oder Ergänzungen an den haustechnischen Anlagen vor, so scheitert der Anspruch des Unternehmers auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts für diese Arbeiten. Je weniger detailliert ein solches Projekt im Mietvertrag festgehalten wird, desto schlechter stehen die Chancen des Vermieters, einen ungerechtfertigten Eintrag abzuwehren.
Der im Auftrag des Mieters tätige Unternehmer hat ein erhebliches Interesse daran, den Nachweis der Zustimmung des Grundeigentümers zur Vornahme der Arbeiten jederzeit schlüssig erbringen zu können. Dem Unternehmer ist daher zu empfehlen, vom Besteller/Mieter eine Kopie des Mietvertrags samt Baubeschrieb zu verlangen, aus welchem die vermieterseitige Zustimmung zu den Arbeiten gemäss Werkvertrag ersichtlich ist. Aufgrund der Beweislastverteilung im Zivilprozess hat der Unternehmer den entsprechenden Nachweis zu erbringen. Andernfalls wird das Gesuch um vorläufige Vormerkung abgewiesen.
Das ZGB anerkennt ausdrücklich einen eigenständigen Anspruch des Subunternehmers auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts. Sicherungsberechtigt sind Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, ungeachtet, ob sie den Grundeigentümer, einen Handwerker oder Unternehmer, einen Mieter, einen Pächter oder eine andere am Grundstück berechtigte Person zum Schuldner haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Damit steht dem Subunternehmer ein Anspruch zu, auf den er nicht zum Voraus verzichten kann (Art. 837 Abs. 3 ZGB). Praxisgemäss steht ihm dieser Anspruch auch dann zu, wenn der Beizug des Subunternehmers als solcher vertragswidrig erfolgte. Auch dem Subunternehmer ist zu raten, eine Kopie des Mietvertrags des Erstbestellers zu verlangen. Es gelten für ihn die gleichen Überlegungen wie für den Unternehmer.
Mietrechtlich hat die Zustimmung zur Vornahme von Erneuerungen und Änderungen durch den Mieter schriftlich zu erfolgen (Art. 260a Abs. 1 OR). Eine mündliche Zustimmung ist indessen nicht unwirksam, dürfte aber unter Umständen schwierig nachzuweisen sein. Gleiches gilt für die Zustimmung hinsichtlich der Berechtigung zum Bauhandwerkerpfandrecht. Eine mündliche Zustimmung ist hinreichend, muss aber bewiesen werden können.
Die bisherige dreimonatige Frist zur Eintragung im Grundbuch wurde neu auf vier Monate erstreckt. Die (vorläufige) Eintragung hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu erfolgen (Art. 839 Abs. 2 ZGB).
Der Kreis der zum Pfand berechtigenden Arbeiten wurde ausgedehnt. Aufgrund der Aufzählung im Gesetz sind neu ausdrücklich zugelassen: Abbrucharbeiten, Gerüstbauarbeiten, Baugrubensicherung und dergleichen. Die Sachenrechtsrevision vorwegnehmend hat das Bundesgericht in einem Urteil vom 4. Dezember 2009 bereits entschieden. Die Formulierung «und dergleichen» dürfte bedeuten, dass letztlich jede Lieferung von Material und Arbeit, oder Arbeit allein, auf einem Grundstück pfandberechtigt sein wird, wenn und soweit sie nur mit einem konkreten Bauvorhaben in Zusammenhang steht. Die körperliche Verbindung der Arbeit mit dem Grundstück oder wenigstens die Bestimmtheit der Arbeit zu einer solchen Verbindung wird unter neuem Recht nicht mehr verlangt. Wo genau die Abgrenzung zwischen pfandberechtigten und nicht pfandberechtigten Arbeiten verläuft, dürfte wohl auch in Zukunft durch die Gerichtspraxis zu klären sein. Die Lehre geht jedenfalls davon aus, dass beispielsweise Transporte, Ladearbeiten für Transporte, das Pumpen von Beton in eine Schalung und die Vermietung von Baustelleneinrichtungen oder Baugeräten nach wie vor keine pfandgeschützten Leistungen darstellen.
Auch hier gilt also das Fazit: Ein neues Gesetz – neue Fragen. Für Antworten stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung.