Ist Airbnb und so noch wohnen?

Durch diese neue Ära des Teilens werden Rechtsfragen aufgeworfen. Davon sollen einige nachfolgend betrachtet werden. Fokussiert wird dabei auf Mieter, welche ihre Wohnung während ihrer Abwesenheit weitervermieten. Andere Rechtsbereiche (beispielsweise Fragen in Zusammenhang mit dem Brandschutz) müssen aufgrund der Breite des Themas aussen vor bleiben. Der vorliegende Beitrag erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit.

Untermiete – übersetzter Mietzins

Vermietet ein Mieter seine Wohnung über Airbnb, ist das Rechtsverhältnis zwischen Hauptvermieter und Mieter grundsätzlich nach dem Mietrecht zu beurteilen. Konkret handelt es sich bei der Weitervermietung um eine Untermiete gemäss Art. 262 OR, für welche der Mieter beim Hauptvermieter dessen Zustimmung einholen muss. Der Vermieter kann seine Zustimmung nur verweigern, wenn ein in Art. 262 Abs. 2 OR genannter Grund vorliegt, beispielsweise wenn der Mietzins missbräuchlich ist (lit. b). Dieser Verweigerungsgrund soll nachfolgend etwas genauer betrachtet werden.

Fordert der Mieter von seinem Untermieter einen missbräuchlichen Mietzins, kann der Hauptvermieter die Untervermietung verbieten. Die Bestimmung verfolgt dabei das Ziel, dass mit der Untermiete kein Gewinn erzielt wird. Ob ein Missbrauch vorliegt, beurteilt sich im Wesentlichen nach dem Verhältnis zwischen dem Hauptmietzins und dem Untermietzins. Der missbräuchliche Mietzins nach Art. 262 Abs. 2 lit. b OR muss jedoch nicht so weit gehen wie der wucherische Mietzins nach Art. 157 unseres Strafgesetzbuches.

Wann ein missbräuchlicher Mietzins vorliegt, ist schwer zu beurteilen und setzt stets eine Einzelfallbeurteilung voraus. Ein paar Leitaussagen: Grundsätzlich ist eine geringe Marge von 3% oder von CHF 100.– pro Monat nach der Lehre auch ohne Begründung zulässig.[2] Einnahmen, welche über diese Marge hinausgehen, müssen sachlich gerechtfertigt sein, beispielsweise durch zusätzliche Leistungen wie Möblierung, Renovationen, Reinigung oder Verwaltungsaufwand.[3] So hat das Bundesgericht eine Marge von 20% für eine möblierte Wohnung als sachlich gerechtfertigt betrachtet.[4] Demgegenüber hat das Mietgericht Zürich einen Mietzins von CHF 220.– pro Tag für eine Wohnung, welche möbliert ist und gereinigt wird und in der Hauptmiete CHF 100.– pro Tag kostet, als missbräuchlich erachtet. Zudem hat es zum selben Fall ausgeführt, dass ein Tagesmietzins von CHF 150.– an der oberen Grenze der Selbstkostendeckung sei.[5]

Ist die Untervermietung zulässig, so darf der Mieter die Wohnung nur so benutzen, wie es auch für den Vermieter zulässig wäre (Art. 262 Abs. 3 OR). Diesbezüglich kann es sein, dass die Vermietung der Wohnung über Airbnb im Stockwerkeigentümerreglement ausgeschlossen ist, was aufgrund von Art. 262 Abs. 3 OR auch für den Mieter gilt. Das Bundesgericht hat in einem Einzelfall ein entsprechendes Benützungsverbot in einem Stockwerk-eigentümerreglement kürzlich als zulässig erachtet.[6]

Zonenkonformität

Im Zusammenhang mit der Untervermietung stellt sich auch die Frage, ob eine solche Vermietung zonenkonform ist. Um diese Frage beantworten zu können, muss primär die bauliche Grundordnung (häufig bestehend aus einem Nutzungsplan und einer Bauordnung) konsultiert werden. Jedoch können auch hier ein paar grundsätzliche Ausführungen gemacht werden.

Bei der Beurteilung, ob eine Tätigkeit als Gewerbe oder als Wohnen im Sinne der Zonenordnung gilt, ist das abstrakte Störerpotenzial massgebend.  Keine Rolle spielt demgegenüber, ob eine kommerzielle Nutzung vorliegt. Aus diesem Grund kann es vorkommen, dass ein Betrieb in der Wohn-Gewerbe-Zone oder gar in der reinen Wohnzone zonenkonform ist.[7]

Zur Zonenkonformität einer Wohnungsvermietung als Ferienwohnung hat das Bundesgericht auch schon Stellung genommen. Es hat festgehalten, dass die Vermietung einer Wohnung als Ferienwohnung nicht als Gewerbe i. S. der Zonenordnung zu qualifizieren sei. Der Nutzungszweck der Wohnung sei derselbe, unabhängig ob die Wohnung dauerhaft oder bloss als Ferienwohnung vermietet würde. Anders verhalte es sich demgegenüber bei der Führung eines Hotel-Restaurants.[8]

Wenngleich diese Rechtsprechung in Bezug auf Art. 37a des Bundesgesetzes über die Raumplanung (RPG) erfolgte, lässt sich dadurch ableiten, dass die regelmässige Vermietung einer Wohnung für kurze Zeitspannen aus einer abstrakten Sicht keine relevanten zusätzlichen Immissionen erzeugt und somit immer noch von einer Wohnnutzung auszugehen ist. Die Vermietung einer Wohnung über Airbnb ist somit als wohnzonenkonform zu betrachten.[9]

Zweitwohnungsgesetz

Bei einer Vermietung sollte auch dem Zweitwohnungsgesetz (ZWG) Beachtung geschenkt werden. Dieses komplexe Thema bedarf einer längeren Erläuterung; vorliegend sollen nur zwei Kernpunkte aufgeführt werden:

• Wenn eine Person ihre regulär bewohnte Wohnung (häufig) vermietet (z. B. in den Ferien), so kann es sein, dass das Zweitwohnungsgesetz deshalb zur   Anwendung kommt, weil die Person aufgrund ihrer häufigen/langen Abwesenheiten nicht mehr als Nutzerin der Wohnung angesehen wird.
• Wird eine Wohnung vermietet, in der niemand regulär wohnt (mithin nicht seinen Wohnsitz in der gleichen Gemeinde hat), so ist stets genauer zu  prüfen, ob das ZWG Normierungen enthält, welche eingehalten werden müssen.

Meldepflicht und Kurtaxen

Liegt eine gewerbsmässige Vermietung an ausländische Personen vor, müssen diese gemäss Art. 16 Ausländer- und Integrationtsgesetz (AIG) der zuständigen kantonalen Behörde gemeldet werden. Entgegen dem allgemeinen Sprachverständnis geht das Ausländergesetz sehr schnell von einer Gewerbsmässigkeit aus und nimmt eine solche immer dann an, wenn eine Person eine andere Person gegen Entgelt beherbergt. Somit werden auch Personen von dieser  Meldepflicht erfasst, welche nur gelegentlich ausländische Personen beherbergen.[10]

Da Kurtaxen auf Gemeindeebene geregelt werden, sind hier allgemeine Aussagen stets mit Vorsicht zu geniessen, eine individuelle Abklärung bleibt unerlässlich. Im Kanton Bern richten sich viele Reglemente nach dem Kurtaxen-Musterreglement des Kantons. Dieses statuiert als Grundsatz, dass die Kurtaxe geschuldet ist, wenn eine Person in der Gemeinde übernachtet, welche ihren steuerrechtlichen Wohnsitz nicht in ebendieser Gemeinde hat. Von diesem Grundsatz werden einige Ausnahmen gemacht, welche wohl nicht auf die Wohnungsvermietung über Airbnb anwendbar sind. Es sollte somit davon ausgegangen werden, dass die Kurtaxe zu entrichten ist.

Fazit

Möchte ein Mieter seine Wohnung während seiner Abwesenheit vermieten, hat er insbesondere darauf zu achten, dass die Wohnung zum  Selbstkostenpreis vermietet wird resp. eine allfällige Marge durch Mehrausgaben (z. B. Reinigungsaufwand) gerechtfertigt ist und belegt werden kann. Zudem sind ausländische Gäste der zuständigen Behörde zu melden. Auch Pflicht zur Bezahlung der Kurtaxe ist wahrscheinlich und muss genau geprüft werden. Demgegenüber ist bei einer Vermietung keine Verletzung der Zonenkonformität zu erwarten.